El eCommerce desde la óptica del Código de Protección y Defensa del Consumidor en el marco del Covid-19
Escribe: Omar Damián Medina, Director Ejecutivo de Mercado & Competencia. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho de la Competencia, Protección al Consumidor y Litigios & Controversias.
Business Empresarial.- La crítica e irresoluta situación que intempestivamente debemos afrontar con motivo del Covid-19, conlleva a la adaptación y el cambio de nuestras prácticas sociales y económicas a nuevas formas alternativas y otras que, en contextos distintos, resultaban impensables.
En lo referido a nuestras prácticas sociales, probablemente hemos sido testigos de múltiples voces optimistas –sin que sea posible identificar a quien atribuirse su autoría– que han optado por denominar al aislamiento social bajo la denominación de «socialización a distancia». De igual forma, en referencia a nuestros hábitos de consumo, es innegable dar lugar y preponderancia al Comercio Electrónicoo también llamado eCommerce, cuyo predominio parece inminente, frente a la presencia de un enemigo invisible que se propaga fácilmente por el contacto social o de objetos que fueron impactados con gotículas procedentes de la nariz o boca que salen despedidas cuando una persona infectada tose o exhala[1].
De esta manera, la experiencia nos ha demostrado una vez más que el mercado se abre paso por sí mismo y que sus fallas que, de manera infranqueable y natural, inciden directa y subliminalmente en el juego de la oferta y demanda, dejan en evidencia que este escenario avanza a pasos descomunales[2].
Por ese motivo, somos testigos y, probablemente, si continuamos actuando de manera responsable con madurez y sensibilidad social, seremos protagonistas de que nada de lo que conocíamos y vivíamos, por reacción o prevención, volverá a ser como antes.
La economía peruana en medio de la enfermedad
A nueve días del brote de la enfermedad en nuestro país, el Gobierno adoptó desde sus distintas esferas de poder, múltiples medidas normativas de corte económico, laboral, personal, previsional y social, creando, transformando y restringiendo libertades y obligaciones fundamentales para salvaguardar los derechos fundamentales a la vida y la salud pública.
Entre las medidas más importantes, se encontró el aislamiento social obligatorio de la población y con ello, la libertad de tránsito en el territorio nacional, a excepción de los centros de abastecimiento y expendio de productos farmacéuticos y de primera necesidad, combustible, centros de salud y diagnóstico en casos de emergencia, entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios conexos que garanticen su adecuado funcionamiento. No obstante, el día que se decidió poner un alto a nuestro país, la sociedad peruana aún fungía innumerables actividades culturales, sociales y, sobre todo, económicas que dinamizan nuestro país.
Hoy, a más de cuarenta días de confinamiento donde el futuro es incierto y el mundo entero lamenta más de doscientos treinta y nueve mil cuatrocientos ochenta y nueve decesos[3], entre los cuales, el escenario peruano aporta más de mil doscientas víctimas[4], la economía global encuentra un nuevo desafío: Su reinvención. Y, frente a ello, la interrogante, ¿Qué nuevos derechos aparecen frente a través del eCommerce?
eCommerce, ¿El nacimiento de una «nueva» Protección al Consumidor?
Históricamente, las primeras evidencias de la aparición del eCommerce, se remontan a la olvidada década de los noventa, decenio en el cual, el predominio de la información se disparaba a niveles incuantificables y la tecnología, con el auge global del internet, pasó a formar parte fundamental del nuevo orden mundial[5].
Desde aquella fecha, el eCommerce logró superar las más importantes barreras aduaneras, burocráticas, culturales, económicas, legales, políticas, sociales y tributarias que limitaban el tráfico mercantil y, consecuentemente, logró el beneficio de los consumidores en todas sus esferas, superando las vallas de la desconfianza y el desconcierto entre sus agentes, mediante un gran abanico de ventajas que cada día crece más con la innovación del mercado[6].
Recordemos que el consumo es una actividad inherente a la humanidad. Por ello, en cada lugar donde las normas imperen el manejo de una sociedad, la protección y defensa del interés de los consumidores, nunca terminará. A razón de ello, es innegable que el Derecho a la Protección y Defensa del Consumidor cobra vital importancia en estos tiempos difíciles, donde las ofertas y obligaciones de muchos proveedores quedaron pactadas y algunas otras, venían siendo ejecutadas. No obstante, conviene preguntarnos si nuestra legislación actual, se encuentra prevista para situaciones como las que actualmente afrontamos y, lo que podría ser más urgente aún, para el eCommerce, cuya práctica comercial será predominante en los nuevos tiempos.
Breve repaso a nuestra normativa
Sin ánimos de caer en el tedioso argot legal, es importante señalar que la Ley Nro. 29571, instauró en nuestro sistema normativo y de gestión empresarial, el denominado «Código de Protección y Defensa del Consumidor». Su propósito es tutelar el interés de los consumidores o destinatarios finales de un bien que se encuentran expuestos en una relación de consumo.
A diferencia de la legislación civil ordinaria, esta norma reconoce que existe una parte débil, el consumidor, quien se encuentra expuesta a una situación dispareja en razón a que los proveedores cuentan con mayor y mejor información.
De este modo, hemos comprendido que, la aplicación de nuestra normativa de consumo, sólo tutela la relación que existe entre consumidores y proveedores. No obstante, creemos que acertadamente, no se hizo una distinción ni restricción al medio o canal por el cual se realice. Así, nuestra legislación tutela bajo las mismas prerrogativas, los derechos de los consumidores en el marco de la contratación presencial y virtual. En los acápites siguientes desarrollaremos algunos ejemplos.
Deber de Información
Para afrontar esta desigualdad, nuestro Código de Protección y Defensa del Consumidor reconoce que el derecho a la información relevante es una premisa fundamental que debe prevalecer en el marco de toda relación de consumo para que se pueda tomar una decisión adecuada de consumo y hacer un uso efectivo del bien adquirido.
Por ese motivo, será importante dar a conocer a nuestros consumidores toda la información relevante y necesaria que les permita tomar una decisión libre y acorde a sus expectativas. En un lógico contrasentido, esta premisa implica no trasladar información falaz ni falsa.
Deber de Idoneidad
En palabras sencillas, el Deber de Idoneidad es la obligación del proveedor de entregar un producto o ejecutar un servicio, cumpliendo la finalidad y usos previsibles por los que fue adquirido. No obstante, para delimitar la idoneidad y con ello, el clásico «aquello que esperaría el consumidor»[7], que pareciese un mandato que somete al proveedor al deseo ilimitado del consumidor, la norma prevé ciertos parámetros a través de las garantías, por los cuales, el bien y las circunstancias de su comercialización deberán obedecer necesariamente: En primer lugar, al marco legal que regula al bien o la actividad empresarial. En segundo lugar, siempre que no existan estas normas, se evaluarán los términos y condiciones expresamente ofrecidos en el contrato, en el etiquetado del producto, en la publicidad, en el comprobante de pago o cualquier otro medio por el que se pruebe específicamente lo ofrecido al consumidor. En tercer lugar, ante la falta de normatividad o condiciones expresas del proveedor, se evaluarán los usos y costumbres del mercado respecto del bien adquirido[8].
Discriminación, trato diferenciado ilícito y prácticas prohibidas en medios a distancia
La discriminación, el trato diferenciado ilícito, la selección o exclusión de clientela o la limitación a servicios de tracto sucesivo, son prácticas comúnmente rechazadas en muchas legislaciones del ordenamiento global. Ello, no se ha convertido en una excepción para nuestra normativa de consumo y normas sectoriales, por ello, en los servicios educativos, restringirlos accesos a las plataformas virtuales de educación básicapor no encontrarse al día en el pago de las pensiones, constituye una precisión importante que se incorporó en el artículo 16° numeral 1 del Decreto de Urgencia Nro. 002-2020[9].
Cláusulas abusivas de contratación
Probablemente, en más de una ocasión, nos hemos encontrado con un check box que nos somete al igual que los clásicos bloques de papeles que representan un «tómalo o déjalo», el marcado de dicha «conformidad de lectura», no deja de tutelar los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusivas de ineficacia absoluta o relativa que restringen o limitan derechos de los consumidores o los sitúa en una posición de desventaja. A modo de ejemplo, podemos citar aquellas que limitan los derechos de los consumidores a ofrecer medios de prueba ante una eventual controversia, eximen de responsabilidad a los proveedores o impiden que los consumidores puedan presentar reclamaciones.
Cuidados adicionales: Publicidad Engañosa
Si bien, la evaluación de la publicidad en lo referido a su legalidad y veracidad son analizados desde la óptica del Decreto Legislativo Nro. 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, es decir, una arista diferente –en cuanto al responsable competente de su evaluación– no deja de encontrarse íntimamente vinculada a los principios y preceptos de nuestra normativa de consumo.
Por ese motivo, siendo que hasta la fecha, la Organización Mundial de la Salud (OMS), aún no comunica al mundo que exista una cura o vacuna contra el Covid-19, el mercado debe estar atento frente a productos o tratamientos que tiendan a propiciar la solución contra esta enfermedad, a efectos de no caer ante cualquier forma de publicidad falsa o engañosa.
¿Y qué pasará con las prestaciones a futuro?
Si bien, las circunstancias que afrontamos con motivo del confinamiento obligatorio a partir del Covid-19 configuran una limitación del compromiso asumido por los distintos proveedores. Al respecto, debemos señalar que no toda prestación podrá ser honrada a futuro, por ejemplo, conciertos, eventos, vuelos y otros, en razón a que existe un eximente de la responsabilidad del proveedor que obedece a una causa objetiva, justificada y no previsible.
En consecuencia, el proveedor no podrá ser obligado a cualquier medida correctiva reparadora contenida en nuestro Código (tales como devolución de dinero aportado, nueva ejecución de la prestación, ejecución de una prestación similar o cualquier otro que retrotraiga el daño del consumidor), toda vez que el perjuicio fue causado sin intención de las partes y, por la naturaleza del servicio, deviene en imposibilidad cumplir con el compromiso inicialmente asumido.
Sin embargo, ello no supone que todas las promesas a futuro no sean honradas, así, por ejemplo, tenemos el caso de los despachos previstos (pensemos por ejemplo, en la compra de un electrodoméstico o entrega de un departamento o vehículo), en cuyo caso, su cumplimiento tardío sí podrá ser honrado con posterioridad al confinamiento obligatorio, sin que exista responsabilidad del proveedor.
En este punto, es importante resaltar que, pese a que existen servicios (como eventos a futuro) que, bajo la lógica de lo expuesto, se ven exentos de responsabilidad ante su incumplimiento, resulta loable que algunos proveedores, con buenas prácticas corporativas hacia sus consumidores, opten por brindar soluciones de devolución o reprogramación de sus eventos[10], esto supone una política comercial, lo cual es importante aclarar a efectos de no generar una expectativa de un derecho donde no la hay.
A razón de lo expuesto, queda claro que no existe una regla universal de responsabilidad o exoneración de la misma, toda vez que ésta será determinada según la naturaleza de la actividad empresarial de cada proveedor.
¿Consumo sin Consumidores?
Al no poder continuar con nuestros hábitos presenciales, muchos consumidores se empezaron a adaptar al eCommerce, así por ejemplo, algunos rubros que presentaron un mayor crecimiento en sus ventas son los supermercados, las veterinarias, la educación a distancia (eLearning), entre otros. Asimismo, aumentó la demanda de aplicaciones digitales para el entretenimiento, enfocado principalmente al consumo de juegos en línea (en donde se alcanzó un record de 20 millones de usuarios conectados en el mundo vía PC Steam)[11].
Sin perjuicio de ello, próximos a la reactivación económica de 27 sectores contenidos en la Fase 1 de la «Reanudación de Actividades» este 11 de mayo, muchos han quedado excluidos de esta primera etapa y otros se han visto obligados a readaptar sus formas de negocio a través de canales no presenciales, con drásticas medidas, más que necesarias para salvaguardar la vida y salud de la ciudadanía[12], lo cual resulta más que acertado.
No ser irresponsables y negar que existen múltiples necesidades de todos los sectores económicos que se absuelven con la reactivación económica. Por ello, es importante señalar que, si bien, en escenarios más arriesgados como en Países Bajos, donde el número de decesos bordea los cinco mil, McDonald’s anunció que luego de un ensayo, podría iniciar el servicio a las mesas, llevando los alimentos en carritos de comida, incluyendo desinfectantes y manteniendo la distancia mínima de 1.5 metros[13]. Creemos que en un contexto como el nuestro, donde nos cuesta acatar las normas[14] por más que el bien que se protege es nuestra propia salud y vida y la de nuestros familiares, no nos encontramos preparados para volver a una normalidad llena de egoísmos y errores.
Reflexiones finales
Esta dura crisis global nos dejó como importante lección que nuestra legislación de consumo no nos ha dejado desprotegidos frente a las que serán nuestras nuevas formas de relacionamiento económico a través del eCommerce. De igual forma, marcó una fría pauta para la humanidad y su relacionamiento económico y social, imponiendo como el reto más importante, apuntar hacia la satisfacción a distancia, la cual será una premisa fundamental que predominará en cada una de nuestras experiencias de consumo.
Finalmente, el mito de la desconfianza deberá quebrantarse con la diligencia y responsabilidad que tengamos, por lo cual será importante, tener presente las siguientes recomendaciones[15]:
- Visitar plataformas de eCommerce confiables, seguras y de buena reputación en el mercado, buscando previamente algunas reseñas sobre el proveedor.
- Verificar que el enlace opere con el Protocolo Seguro de Transferencia de Hipertexto, en inglés «Hypertext Transfer Protocol Secure» (https), a efectos de proteger la información sensible (usuario y clave) que se proporciona y ésta no pueda ser utilizada por un atacante que intercepte la transferencia de los datos de conexión.
- Identificar plenamente al proveedor y verificar que tenga al menos una sucursal en el Perú, para lo cual es importante realizar la Consulta RUC a través del Portal de SUNAT.
- No almacenar datos sensibles tales como números de la tarjeta de crédito, fecha de expiración o el código CVV.
- Verificar que se expida un comprobante válido de pago.
- Verificar que tenga una línea o canal de atención al cliente.
- Verificar que cuente con un Libro de Reclamaciones en el home de la web.
[1] Organización Mundial de la Salud
Enlace:
www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses
Consultado el 19.04.20
[2] «En economía, las fallas de mercado hacen referencia a aquellas situaciones que se producen cuando el suministro que hace un mercado de productos o servicios no es eficiente, ya sea porque el mercado suministre más cantidad de lo que sería eficiente o porque el equilibrio del mercado proporciona menos cantidad de un determinado bien (entendido como producto o servicio) de lo que sería realmente eficiente». SAMUELSON, Paul y NORDHAUS, William. (2006). Economía. 18va Edición. México D.F.: McGraw Hill Interamericana, p. 158.
[3] «Coronavirus: el mapa que muestra el número de infectados y muertos en el mundo por el covid-19». Nota de prensa elaborada por BBC News Mundo.
Enlace: www.bbc.com/mundo/noticias-51705060
Consultado el 02.05.20
[4] «Coronavirus: Aumentó a 1200 la cifra de muertos por COVID-19 en el Perú».
Nota de prensa elaborada por Canal N.
Enlace: www.canaln.pe/actualidad/coronavirus-peru-confirmar-primer-muerto-enfermedad-n408811
Consultado el 02.05.20
[5] Damián Medina, Omar. (2019). Tratado de Protección y Defensa del Consumidor. Lima, Instituto Pacífico, pp. 420-421. Lectura: «Análisis de las instituciones del comercio electrónico a la luz del Código de Protección y Defensa del Consumidor Peruano».
[6] Damián Medina, Omar. (2019). Tratado de Protección y Defensa del Consumidor. Lima, Instituto Pacífico, p. 425. Lectura: «Análisis de las instituciones del comercio electrónico a la luz del Código de Protección y Defensa del Consumidor Peruano».
[7] Texto recogido por la Ley Nro. 29571, denominada «Código de Protección y Defensa del Consumidor» y el Indecopi cuando inicia una denuncia por esta categoría legal.
Artículo 18º.- Idoneidad: «Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad para la cual ha sido puesto en el mercado».
[8] Damián Medina, Omar. (2019). Tratado de Protección y Defensa del Consumidor. Lima, Instituto Pacífico, p. 455. Lectura: «Análisis de las instituciones del comercio electrónico a la luz del Código de Protección y Defensa del Consumidor Peruano».
[9] Damián Medina, Omar y Bruno Cáceres Salas. (2020). «Análisis de las competencias del INDECOPI y MINEDU frente al innecesario dilema de los servicios educativos a distancia». En: Pólemos · Portal jurídico interdisciplinario. Enlace: https://polemos.pe/analisis-de-las-competencias-del-indecopi-y-minedu-frente-al-innecesario-dilema-de-los-servicios-educativos-a-distancia/?fbclid=IwAR3gW3eC0qtp4jKhyj8DlqBsXg76LpKh9L_phdSo7zyxqbhZ33ovDmXljQI
[10] «Estos son los 53 eventos cancelados que Teleticket ya está devolviendo el dinero».
Portal: Conciertos Perú
[11] Informe de Circuit, titulado «El nuevo consumidor peruano post crisis Covid-19 (Abril 2020)».
[12] Decreto Supremo Nro. 080-2020-PCM
[13] «McDonald’s ensaya un restaurante a prueba de coronavirus en Países Bajos». Diario Gestión.
[14] La experiencia nos demostró que hasta el 07 de abril del 2020, existieron más de 52 mil detenidos por no respetar el aislamiento social obligatorio. Nota periodística: «Coronavirus en Perú: suman más de 52 mil los detenidos desde que inició el aislamiento social obligatorio». Diario Gestión.
[15] Damián Medina, Omar. (2019). Tratado de Protección y Defensa del Consumidor. Lima, Instituto Pacífico, pp. 478 y 479. Lectura: «Análisis de las instituciones del comercio electrónico a la luz del Código de Protección y Defensa del Consumidor Peruano».
