Guía de Indecopi sobre conductas anticompetitivas: Medidas a considerar por las empresas
Business Empresarial.- El Indecopi, a través la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC), publicó
recientemente la versión final de la Guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. El documento busca llegar a funcionarios del Estado y empresas participantes en compras públicas.
El manual es de carácter orientativo. Según el Departamento de Competencia del estudio Garrigues, se pueden destacar tres aspectos principales en la guía, los cuales, de ser adecuadamente estudiados, podrían fortalecer la decisión de las empresas de consorciarse:
1. El rol de los consorcios y su complementariedad
Los consorcios, reconocidos como acuerdos lícitos por el Estado, permiten a las empresas
combinar sus recursos y presentar una oferta para su contratación más competitiva que al
hacerlo individualmente, generando sinergias y eficiencias. La ausencia de
complementariedad, advierte el Indecopi, podría generar preocupación sobre un posible
consorcio “fachada”.
2. Los indicios de consorcios “inusuales”
A fin de evitar que las empresas se unan para encubrir coordinaciones anticompetitivas como
acuerdos de precios, intercambio de información sensible y reparto de mercados; la guía
identifica indicios para detectar estos posibles consorcios considerados “inusuales”.
Los consorciados podrían haberse presentado individualmente al concurso
No existía la necesidad de consorciarse para cumplir requisitos técnicos o económicos. Las empresas ya habían participado por su cuenta anteriormente.
Se observan prácticas sospechosas
Por ejemplo, los postores cotizan individualmente, pero se presentan al concurso en consorcio; intercambian innecesariamente información como políticas de precios, estructuras de costos, proyectos de inversión; o subcontratan a terceros.
No se observan eficiencias derivadas del consorcio
No se observa una reducción de costos, mejoras de la calidad o compartición de riesgos atribuibles al consorcio.
Disminuye la competencia en mercados concentrados
El consorcio produce menos postores en mercados con escasa competencia. Además, no se observa competencia en otros concursos donde participan las mismas empresas.
No se traduce en beneficios para las entidades contratantes
Incluso podrían incrementarse los costos y presentarse condiciones desventajosas para estas entidades.
Según Garrigues, la sola presencia de estos indicios no constituye una prueba de que haya existido un acuerdo ilegal. No obstante, podrán motivar al Indecopi a desplegar una investigación sobre un actuar anticompetitivo e iniciar las acciones legales que correspondan.
3. Los indicios de consorcios “inusuales”
Para evitar verse involucradas en consorcios que se puedan considerarse “inusuales”, la guía recomienda a las empresas:
Examinar si se cumple con el criterio complementariedad
Limitar la cooperación a lo específico y necesario en el consorcio
Mantener una conducta competitiva en mercados no vinculados al consorcio
Contar con programas de cumplimiento de libre competencia
¿Qué medidas tomarían las empresas considerando la guía del Indecopi?
David Fernández, asociado senior de Garrigues, enfatiza que la guía promovería que las empresas tomen medidas preventivas para no ser observadas. “Con esto Indecopi invoca a las empresas a analizar las razones que las motivan a formar consorcios, lo cual requiere un acompañamiento especializado”.
El abogado experto en políticas de competencia, refiere que otra medida será la implementación de protocolos adecuados de intercambio de información en el marco de consorcios, para limitar el flujo innecesario de información sensible. Asimismo, Fernández indica que el Indecopi recomienda a las empresas a contar con Programas de Cumplimiento efectivos en libre competencia.
